如果国家机关选择的手段不利于目的的实现，或者手段没有实现对当事人利益的侵害最小化，或者手段所造成的损失已经超出了手段所追求的目的、不合比例，即构成手段裁量权的滥用。
约翰·巴洛（John Barlow）的《网络空间独立宣言》（A Declaration of the Independence of Cyberspace）最典型地反映了这种情结：我们正在创造一个新世界，人人都可以进入这个世界，而不必考虑由种族、经济权力、武力、出生地而来的特权或偏见。恰恰相反，私人论坛处理的就是公共性的问题。
放任与减负同样出现在内容规制之外的领域。[lviii]不过，特朗普并不认可脸书最高法院的判决，又以侵犯言论自由为由在真实世界的法院起诉脸书、推特和油管（YouTube）等平台。在美国语境下，对上述问题的思考很大程度上不是在一张白纸上作答，而是嵌入在既有原则、概念和判例的路径依赖中。DMCA的安全港规则（safe harbor rule）与CDA第230款一样，都体现了对平台的减负和豁免。[lxiii]与言论内容（content）无关、只涉及时间、地点和方式（time, place and manner）的规制多被允许，但涉及内容的规制却往往被视为违宪。
它涉及的是私人场所是否应该向公众开放，以及权利人是否可以对场所上的言论施加限制。宣布例外状态并制裁传统的主权者，这也是平台这次权力展示最惊人的部分之一。以实践中已经大量出现的行政许可类裁量基准为例，我们不难发现，与行政处罚类裁量基准不同，行政许可类裁量基准的明显特征是，其已经不再是情节细化和效果格化的经典模式，制定者只是在要件裁量和效果裁量中选择了前者，效果裁量鲜见，这也正是其与行政处罚类裁量基准之间最为显著的区别[24]。
因此，诸如以该法（行政许可法）亦未曾禁止行政规范性文件对实施行政许可作出具体规定为理由[60]，认为行政许可标准或行政许可条件也是裁量基准的认识，显然也是无法成立的。[76]《行政许可法》第42条：除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。又如，将有关行政规划的法律解释文件理解成裁量基准，将会模糊裁量基准和法律解释之间的关系，形成裁量基准就是法律解释的错误印象。[20]章志远：《行政裁量基准的兴起与现实课题》，《当代法学》2010年第1期。
需要明确的是，标准只是裁量基准的表象，裁量基准的概念核心是规则，而不是标准。非立法性规则由于缺少法律授权，因此对外没有直接效力，这在英国行政法中也有类似规定。
[43]依次参见[日]田村悦一《自由裁量及其限界》，日本：有斐阁，1967年，第1-5页，转引自王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。其二，明确裁量基准的法律位阶。[4]参见宋华琳《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，《浙江学刊》2010年第5期。宽泛的概念界定，尽管可以错误地将技术标准实施方案收入囊中，让人形成理论包容性较高的概念假象，但是，十分有趣的是，仍然存有一些基准文本，由于不切合现行概念体系而不得不游离在外。
[49]王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。[18]王太高：《权力清单中的地方政府规章——以〈立法法〉第82条为中心的分析和展开》，《江苏社会科学》2016年第3期。又如，在德国，毛雷尔认为，裁量基准（裁量准则）是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性等等[8]。但是，从我们的观察来看，国外研究一般并不会这么处理。
实践中，譬如，可选择以程序裁量作为新的技术领域。那么，它就有可能会因为现行标准而被归类为行政规章，这在现行实践中也并不鲜见。
参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京：北京大学出版社，2008年，第59-70页。[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》， 毕洪海译， 北京：商务印书馆， 2009年， 第2-3页。
[67]参见王锡锌《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，《法学研究》2008年第5期。张福广《德国行政判断余地的司法审查》，《行政法学研究》2017年第1期。需要看到，过去以抽象行政处罚类基准文本为主要对象的概念内涵，已经过于陈旧。在这一认识下，裁量基准的法律位阶往往难以固定，它多元性地在部门规章地方政府规章规范性文件之间来回游走，既可以是政府规章，也可以是规范性文件。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。无论是国务院采行的具体标准，还是学者们采行的选择标准或判断标准，都是如此。
在行政裁量的体系中，要件裁量和效果裁量只是依照法律规范的逻辑构成而展开的[27]，但实际上，划分行政裁量类型的标准还有很多，基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。[36]广东省人民政府令第164号，2011年8月25日公布。
[57]譬如，《行政诉讼法》（1989年）第32条：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。既可以是指一种内部通行的手册，也可以是指一种外部遵守的规则。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。譬如，在德国，要件裁量经历了从承认到否定的变化过程[42]。
因此，如果仍然认为情节细化和效果格化都是裁量基准必不可少的概念要素，显然是不合时宜的。但是，一个十分有趣的现象是，究竟行政机关制定的何种规则才可以被称之为裁量基准，直至今日还没有得到很好的定论。实践中，对某行为是否符合T1的判断，即为要件裁量。根据这一标准，行政立法的体系呈现出多层级局面，各层级之间有严格的界分，不容僭越。
现阶段，规范性文件已经是一种指向明确的规则类型，具有独立的规则功能和地位。对任何事务进行概念描述，必须具有一定的指向性，或者说能够形成一个闭合区间，从而使其能够区别于其他类似事物，否则就是空泛无物的。
四、本文的认识 本文认为，针对上述问题，现行概念应从如下两个方面着手改造。程序裁量作为一种新的行政裁量类型，尽管在我国关注甚少，单独对行政程序裁量进行研究的状况并不乐观[68]，但是，如前所述，其在比较法上已被广为提及。
而且，能够进一步明确的是，前述将行政许可标准或行政许可条件理解为裁量基准，也因而有欠妥当。譬如，在理论界，有研究者认为，执行性地方政府规章与‘裁量基准并无不同[18]，承载裁量基准的形式也因此必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件等等[19]。
譬如，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。但是，由于区分要件裁量和效果裁量并不为主流理论所熟悉，其尽管能够在短时期内用以描述基准文本，但却经不起实践发展的考验。在这一问题上，现行认识需要放眼于整个裁量基准工程的后期发展，需要从行政处罚类裁量基准向非行政处罚类裁量基准过渡。尤其是现阶段行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心，成为第二梯队的政策话语，裁量基准工程已经逐渐开始向非处罚类裁量基准迈进时，这一问题将会更为凸显。
但是，在我国，以制定主体层级为主的行政立法划分标准，却无法提供类似的通道，多层级的行政主体决定了裁量基准的多元化角色，我们往往只能以裁量基准的制定主体为主要标准，从而对其进行归类，而不是制定基准文本的具体程序及其效力内容。参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京：法律出版社，2004年，第127页。
根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束（法规）裁量和自由（便宜）裁量等等[28]。再如，将实施方案也纳入裁量基准之中，会混淆政治文件和法律文件之间的关系，进一步泛化裁量基准的概念外延，使裁量基准承担了过多的政治任务。
在文本上，典型如《湖南省规范行政裁量权办法》第12条第3款规定：制定行政裁量权基准适用规范性文件管理规定等等。由于标准并非规范性术语，无法与我国现行行政法律体系中的各种类型一一对应，因此，在裁量基准的位阶上，往往会十分混乱。 |
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